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物债二分视角下的让与担保合同效力及物权效力探析

发布日期:2017-08-10 信息来源:县法院 字号:[ ]


让与担保以让渡担保物所有权,且让与人在一定期限内可以买回为法律构造,属于非典型担保。尽管让与担保自产生之初,一直争议不断,但事实上,让与担保不仅长期存在,而且在担保领域呈现日益兴盛态势。让与担保作为非典型担保方式,对典型担保发挥补充作用。现行法律对让与担保合同效力和物权效力未以实定法的形式作出明确规定。裁判者在审理让与担保案件时,大多依赖于学理和案例,正是由于让与担保合同效力和物权效力不明确,导致法律适用尺度不一、权利义务不清晰。

一、让与担保司法现状

让与担保系指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的财产权转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,取得担保标的物的财产权,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或者第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。[1]广义让与担保包括信托型让与担保与买卖型让与担保,实践中以买卖型让与担保为核心,本文亦以买卖型让与担保为研究对象,其主要架构为:通过签订买卖合同的形式为借款合同提供担保,并通过转移所有权的方式保障债权实现。借款合同为主合同,买卖合同通常作为从合同。

现行法律对于典型担保的合同效力和物权效力作了比较详细的规定,但对于非典型担保的法律规制略显不足。典型担保法律规定相对明晰、权利义务相对明确,引发的争议不大,而非典型担保在法律适用方面则有待进一步明确和完善,非典型担保往往仅在学理上或者案例中得到认可。让与担保通常被视为非典型担保中的典型,由于让与担保尚未在法律上得到正名,无论是担保法、担保法司法解释、物权法、物权法司法解释(一)均未对让与担保进行专门规范,因此,让与担保在物权法上还不具有名分。尽管物权法起草之初就有学者建议通过立法形式肯定让与担保,但物权法的立法实践最终未能如愿。让与担保的产生与发展,其很大程度上依靠学说和判例的协力。笔者曾于2016127日在中国裁判文书网以让与担保作为关键词进行检索,共检索出581个案例。诚如我妻荣教授所言:作为私法领域中私生子的让与担保制度,在长期遭受白眼之后,终于获得判例法承认而被认领。”[2]让与担保正当性亟待法律所正名。一方面,让与担保并不是担保领域的法外之地,必须受到法律的规制;另一方面,让与担保纠纷越发频繁,这使司法实践不得不对让与担保问题予以回应。

二、合同效力裁判观点争鸣

让与担保基于法律行产生,让与担保的效力之争可以分为债权效力和物权效力两部分。债权效力之争表现为让与担保合同是否有效,即法律能否赋予让与担保合同以肯定评价。司法实践中关于让与担保合同效力的认定不尽统一,主要分为有效论无效论两种观点。

(一)合同无效论观点

持合同无效论,主要基于以下两点理由:1、《中华人民共和国物权法》未对让与担保作出规定,让与担保不符合法律规定的担保方式,此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度,可能损害第三人的权利。(2015)浙民提字第69号民事判决书持该观点。2、让与担保属于流质契约,违反了法律强制性规定。持该观点者认为,让与担保违反了《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定,抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定合同无效。(2015)浙嘉民再终字第256号裁判文书持该种观点。类似的裁判理由在(2014)浙甬商终字第1352号案件中亦有所体现。该案以让与担保合同并非双方真实意思表示,违法物权法有关禁止流质的规定,从而认定合同无效。

(二)合同有效论观点

持合同有效论观点主要理由是让与担保合同是双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定。(2015)民申字第3620号民事裁定书指出:通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保,殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利,已经表明合同有效,当事人可以主张合同上的权利。

早在1999312日,台州市中级人民法院裁判的临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未履行返还房产权案中,肯定了涉案让与担保合同效力。审理者认为:根据合同自由原则,约定绣品厂将房屋所有权转移给四建公司三工处,作为履行债务的担保,并办理了房屋所有权登记手续,上述行为并不违反我国法律的禁止性规定,也不违返社会公德、损害社会公共利益,因而是有效的。

同类案件还有江苏省淮安市淮阴区人民法院判决的朱延凯诉韩先进股权转让纠纷案,该院同样以双方约定以转让股权的方式作为债务的担保,系双方当事人合意,未违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定而认定了让与担保的合同效力。

三、物权效力观点争鸣

让与担保的物权争议主要表现为让与担保物权能否设立以及是否肯定让与担保优先受偿权。应当说,目前主流司法观点是否认让与担保合同引起的物权变动,否定其具有优先受偿权。正如(2016)浙04民终491号裁判文书指出:以买卖合同为债务履行提供担保并不是物权法或其他法律所明确规定的物的担保方式,属于一种非典型的担保方式。对于抵押权等法律明确规定的担保物权,债权人对担保物具有优先受偿的权利。而当前实践中出现的以买卖合同为债务履行提供担保,一方面其并不具备对抗第三人的效力,另一方面目前法律和司法解释也没有规定债权人就买卖合同的标的物具有优先受偿权,进而否定了优先受偿权。(2015)民申字第3620号民事裁定书亦指出:通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保,殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利,但其并未取得股权。

司法实践中对于是否赋予让与担保以优先受偿权,也存在不同声音。福建省高级人民法院作出的(2014)闽民终字第360号判决肯定了让与担保优先受偿权,该判决认为:让与担保权人取得担保物的财产权,有排除第三人的优先效力,让与担保权人在债务人不履行债务时,可以以担保物获得优先受偿。

四、物债二分体制下的让与担保效力建构

(一)让与担保合同有效论立场

有观点认为,让与担保属于虚伪通谋意思表示,虚伪意思表示应当无效。实际上,让与担保合同系民事主体基于自主意思,自主创设担保物权为内容的合同,缔约双方并非没有转移担保标的所有权的意思表示,只是转移担保标的所有权的意思表示系缔约手段以最终达到担保之目的,但并不能因此就否定双方此种缔约行为而将此认定为虚伪通谋的意思表示,缔约双方并非不表示内心真意,假装实施法律行为的意思表示。笔者持让与担保合同有效论立场,主要基于以下理由:

1、物权效力和债权效力相区分的模式。我国物权法第15 条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。可见,物权法明确规定债权行为与物权行为效力相区分的原则。尽管学理上是否承认物权行为无因性理论尚存在一定争论,但是司法实践中物权效力与合同效力相区分的原则已经得到普遍认可。换言之,物权效力与债权效力二分的情形下,让与担保的合同效力与让与担保物权效力应当区别对待。参照物权法司法解释(一)第二十一条第一款的规定可知,如果合同无效,那么让与担保物权必然不能设立;反之,让与担保合同有效,并不一定意味着让与担保物权能够设立。让与担保合同的有效性与让与担保合同能否设定担保物权应当作出不同认识。

2、让与担保符合合同自由的原则,且不属于合同法第五十二条以及其他法律、司法解释明确规定的无效情形。因此,除非让与担保合同设定人与担保权人恶意串通等原因导致该份让与担保合同无效的情形外,让与担保合同一般应认定为有效。作为应有之义,民事主体具有选择担保方式的自由。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条实质上亦未否定让与担保的合同效力。出借人可以申请拍卖标的物,间接证明,以买卖合同作为借款合同的让与担保,实际上构成买卖型让与担保,该司法解释并未明确否定其效力。

3、传统的让与担保合同无效的观点已经失去了理论与实践的基础。让与担保被贴上虚伪表示、流质契约的标签,撕毁这些标签已经成为共识。台湾地区《民法典》第87条第1款规定:表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示无效。当事人不得以其无效对抗善意第三人。让与担保,虽有主张其为虚伪表示,然让与担保所有权于内外关系,均发生转移,债务人不过负有不违反信托约款的债权义务,其效力乃当事人所欲,并非虚伪表示。[3]简言之,让与担保并非虚伪意思表示,不应认定为无效。将让与担保解释为流质契约更是存在理论上的缺陷,流质契约只存在于抵押、质押的语境中,脱离抵押和质押,无从谈及流质契约的问题。让与担保既非抵押,也非质押,也就不存在流质契约的问题。

(二)赋予物权效力可行性证成

赋予让与担保物权效力,本质上是肯定其优先受偿权。肯定让与担保优先受偿权并不存在障碍。让与担保只是透过让与所有权的方式达成担保目的,似乎并没有违反物权法定的问题,因为法律并没有规定禁止让与所有权及禁止担保。即使认为违反物权法定原则,也须注意,近年来,物权法定主义有所软化,呈现从严格坚持物权法定到适度缓和的趋势。物权法定主义作为传统的金科玉律目前其正当性正面临挑战。严格坚持物权法定主义暴露了诸多弊端,限制了物的自由流转,无法满足社会交易的需求,而且妨碍新物权的创设,限制了物权的外延,影响了交易效率,这些弊端与设立物权法定原则的意旨相违背。很多新类型的物权,在现实生活中广泛运用,但由于未得到法律认可,限制了其继续发挥作用的空间。一方面,物权法定主义是物权法的基本原则,直接关系到整个物权法体系的建构,另一方面,物权法定主义又有所缓和。因此,对物权法定主义原则进行解释,对符合社会发展需要的新类型权利,应赋予其一定的物权效果。由于让与担保并非肇始于法律规定,而是源于判例和学说的协力,基于习惯法而形成。因此,有必要对严格的物权法定主义进行扩大解释,其中物权法定的应包括习惯法在内。有观点认为,让与担保与物权法定性并不冲突,惟让与担保之基本法律构造乃标的物财产的移转加上信托行为的债之关系。故并非创设法律未规定之担保物权,自无违反物权法定主义可言。[4]

 2、在实现让与担保时坚持清算并不损害设定人和担保权人、其他债权人的利益。让与担保之所以被诟病,是因为让与担保对于设定人和担保权人、第三人均具有一定的交易风险。对于担保权人而言,权利人能否终局性地取得担保标的物是不确定的,虽然所有权已经转移给担保权人,但是设定人仍占有担保物,随时有处分担保物之虞(包括事实上的处分和法律上的处分)。担保物有可能被设定人转移或者毁损,导致所有权人随时有可能丧失担保标的物。对设定人而言,设定人已经把物的所有权转移给买受人,经济上处于弱势地位,设定人在清偿债务后,仍然会产担保标的物被第三人善意取得导致无法返还的风险;对于第三人而言,动产让与担保还会形成了占有与所有相分离的格局,缺乏交易的公示性,不利于保护第三人的利益。赋予设定人与担保权人强制清算的义务,防止担保权人获得超过债权本身的利益,亦可以避免流质契约的危害。据实结算,既是对于债务人的保护,对于担保权人而言,亦无任何不利益。当然,如果设定人与担保权人以明显不合理的价格进行清算,损害其他债权人利益,在符合合同法第74条的情形下,其他债权人享有撤销权以保全自身债权。从比较法角度而言,国外司法实践肯定让与担保的物权效力,无疑是建立在严格的清算程序的基础之上。例如德国法中,对于让与担保担保物的变价和清算程序有较为严格的程序规定,至少在严厉程度上与质权的实现程序相类似。[5]因此,坚持清算,可以有效避免让与担保的危害,尽量发挥其积极作用。

让与担保作为非典型担保方式的优势逐渐显现而越发多地被采用,因此所致争议也越发频繁发生,只有适当地处理该类案件纠纷,秉持兼顾担保人和担保权人利益才能有利于市场经济的发展和促进物的流转。根据物权法第十五条确立的物权效力与合同效力相区分原则,应当肯定其合同效力。随着物权法定主义之缓和,在坚持清算的原则下,可以赋予让与担保以物权效力,以实现优先受偿的目的。当然,让与人与担保权利人因实现让与担保损害其他债权人利益,在符合债权人撤销权要件的前提下,其他债权人可以行使债权人撤销权以获得救济。

 

注释:

[1]谢在全:《民法物权论(下册)》,中国政法大学出版社2011年版,第1100页。

[2]转引自王闯:《关于让与担保的司法态度和实务解决》,载于《人民司法》2014年第16期,第15页。

[3]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第424页。

[4]谢在全:《民法物权论(下册)》,中国政法大学出版社2011年版,第1106

[5]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第636页。

 

          ---《杭州审判》2016年第3    余利明  

 





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